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    構建全面升級的外商投資體系——近期重要外商投資利好政策匯總
    來源: 江憲勝 李瑞 等 中倫視界 | 作者:ms | 發布時間: 2020-01-20 | 678 次瀏覽 | 分享到:

    構建全面升級的外商投資體系——近期重要外商投資利好政策匯總


    2019年12月31日,《中華人民共和國外商投資法實施條例》(“《外商投資法實施條例》”)正式公布,并于2020年1月1日開始實施?!锻馍掏顿Y法實施條例》內容比較精簡,僅有49條,在較小幅度內對《外商投資法》的內容進行了細化。相比于2019年11月公布的征求意見稿,一些爭議較大的內容(例如原征求意見稿第35條返程投資的相關規定)最終被刪除,體現了慎重、穩健的立法態度。


    《外商投資法實施條例》以及2019年12月31日同日公布的《關于貫徹落實<外商投資法>做好外商投資企業登記注冊工作的通知》(“《登記注冊通知》”)、《外商投資信息報告辦法》(“《信息報告辦法》”)等法規是我國新外商投資體系于2020年1月1日正式生效實施前公布的最后一批新規。而在此之前的幾個月內,外商投資領域的立法已然非?;钴S,多個部門圍繞著《外商投資法》,在整體營商環境、外匯、知識產權、爭議解決等領域公布了一系列與外商投資有關的法規,共同進一步構建了一個開放、升級、內外并軌(除負面清單以外)、寬嚴并濟的外商投資體系。


    要展現這個新外商投資體系的全貌,除《外商投資法》及《外商投資法實施條例》以外,需要整體關注其他關于外商投資領域的多部門立法。本文將簡要總結和歸納近期發布的多個外商投資領域新規中較為重要的外商投資利好政策,以便更好地為外商投資活動提供政策指引。


    1

    投資準入


    1.1  新發布的《外商投資準入特別管理措施(負面清單)(2019年版)》(“全國版負面清單”)、《自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施(負面清單)(2019年版)》(“自貿區版負面清單”)均較2018年版做了進一步精簡:


    • 全國版負面清單從48條精簡為40條,取消了采礦業,制造業,交通運輸,倉儲和郵政業,水利、環境和公共設施管理業,文化,體育和娛樂業在內的五大行業中七個子行業的外商投資限制;


    2019年外資準入全國版負面清單主要變化

                                                                                   

    行業

    2019年全國版負面清單變化

    采礦業


    取消石油、天然氣(含煤層氣,油頁巖、油砂、頁巖氣等除外)的勘探、開發限于合資、合作的限制。



    精簡。取消禁止外商投資鉬、錫、銻、螢石勘查、開采的規定。


    制造業


    取消禁止外商投資宣紙、墨錠生產的規定。


    交通運輸、倉儲和郵政業


    取消國內船舶代理公司須由中方控股的限制。


    水利、環境和公共設施管理業


    取消禁止外商投資國家保護的原產于中國的野生動植物資源開發的規定。


    文化、體育和娛樂業


    取消電影院建設、經營須由中方控股的限制。



    取消演出經紀機構須由中方控股的限制。


     


    • 自貿區版負面清單從45條精簡為37條。眾所周知,自貿區版負面清單承擔著先行先試的作用。在全國版負面清單放開限制的基礎上,2019年自貿區版負面清單還取消了水產品捕撈、出版物印刷等領域對外資的限制,繼續擴大開放先行先試。



    1.2  2019年11月7日頒布的《國務院關于進一步做好利用外資工作的意見》(“《利用外資意見》”)進一步規定了金融、汽車等重點領域的開放政策:


    金融領域的開放速度進一步加快:


    • 全面取消在華外資銀行、證券公司、基金管理公司等金融機構業務范圍限制;


    • 減少外國投資者投資設立銀行業、保險業機構和開展相關業務的數量型準入條件,取消外國銀行來華設立外資法人銀行、分行的總資產要求,取消外國保險經紀公司在華經營保險經紀業務的經營年限、總資產要求;


    • 擴大投資入股外資銀行和外資保險機構的股東范圍,取消中外合資銀行中方唯一或主要股東必須是金融機構的要求,允許外國保險集團公司投資設立保險類機構;


    • 繼續支持按照內外資一致的原則辦理外資保險公司及其分支機構設立及變更等行政許可事項;


    • 2020年取消證券公司、證券投資基金管理公司、期貨公司、壽險公司外資持股比例不超過51%的限制。


    汽車領域外資政策獲得進一步優化:


    • 各地區要保障內外資汽車制造企業生產的新能源汽車享受同等市場準入待遇;


    • 修訂乘用車企業平均燃料消耗量與新能源汽車積分并行管理辦法,在外方與中方合資伙伴協商一致后,允許外方在華投資的整車企業之間轉讓積分。


    2

    政府手續


    2.1簡化公司設立行政手續


    • 根據國務院于10月22日頒布的《優化營商環境條例》(“《優化營商環境條例》”),國家推進“證照分離”改革,持續精簡涉企經營許可事項。除法律、法規規定的特定領域外,涉企經營許可事項不得作為企業登記的前置條件。


    • 根據《登記注冊通知》,登記機關僅對相關申請材料進行形式審查。外國投資者或者外商投資企業在《負面清單》以外的領域投資的,按照內外資一致的原則進行登記注冊;在《負面清單》以內的領域投資的,對于符合準入特別管理措施規定條件的依法予以登記注冊。


    • 不再執行外商投資企業設立商務備案與工商登記“一口辦理”。商務部門不再單獨受理外商投資企業商務備案申請,轉而通過外商投資信息報告制度掌握外商投資信息。


    2.2完善及簡化外商投資信息報告制度


    • 根據商務部、市場監管總局于2019年12月31日頒布的《信息報告辦法》,外國投資者及/或外商投資企業在企業設立及/或變更時即通過網上企業登記系統以及國家企業信用信息公示系統錄入投資信息,由市場監管部門將上述投資信息推送至商務主管部門。商務部建立外商投資信息報告系統,及時接收、處理市場監管部門推送的投資信息以及部門共享信息等。



    3

    外匯


    3.1明確一般外商投資企業資本金可用于股權投資


    • 《利用外資意見》鼓勵外商投資企業資本金依法用于境內股權投資。


    • 2019年10月25日頒布的《國家外匯管理局關于進一步促進跨境貿易投資便利化的通知》(“《外匯便利化通知》”)規定,“允許非投資性外商投資企業在不違反現行外商投資準入特別管理措施(負面清單)且境內所投項目真實、合規的前提下,依法以資本金進行境內股權投資?!?/span>


    3.2外債額度選額的靈活性——投注差或全口徑跨境融資宏觀審慎管理政策


    • 《利用外資意見》規定“推進企業發行外債登記制度改革,完善全口徑跨境融資宏觀審慎管理政策,支持外商投資企業自主選擇借用外債模式,降低融資成本”。


    • 《外匯便利化通知》規定,“試點地區非金融企業可按凈資產2倍到所在地外匯局辦理外債登記”。



    4

    知識產權保


    4.1技術進出口相關法規的修改——減少限制,增加自由約定空間


    • 2019年3月18日,國務院頒布決定,刪除了《技術進出口管理條例》項下第24條第3款(進口技術讓與人須承擔技術侵權責任),第27條(技術進口合同有效期內改進技術成果屬于改進方),第29條(技術進口合同中不得含有的某些限制性條款),刪除了《中外合資經營企業法實施條例》第43條第2款第3項(技術轉讓協議期限一般不得超過10年),第2款第4項(技術輸入方有權在技術進口合同期滿后繼續使用進口技術)。該等修改與《外商投資法》強調的“鼓勵基于自愿原則和商業規則開展技術合作”、“技術合作的條件由投資各方遵循公平原則平等協商確定”等原則行程了呼應,擴大了當事人就技術進口合同進行自由約定的空間。


    4.2針對知識產權侵權行為的懲罰性賠償制度


    • 中國共產黨中央委員會辦公廳、國務院辦公廳2019年11月24日頒布的《關于強化知識產權保護的意見》規定了“加快在專利、著作權等領域引入侵權懲罰性賠償制度。大幅提高侵權法定賠償額上限,加大損害賠償力度?!?/span>


    • 2019年4月23日頒布的《商標法》中引入了懲罰性賠償制度,具體體現為:惡意侵犯商標專用權,情節嚴重的,賠償數額由此前權利人實際損失的1至3倍上調至實際損失的1至5倍。權利人因侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益、注冊商標許可使用費難以確定的,賠償金額上限由原來的人民幣三百萬元提升至五百萬元。


    • 2018年12月,《專利法修正案(草案)》亦體現了和《商標法》相似的懲罰性賠償制度,如約定故意侵犯專利權且情節嚴重的,按照實際損失的1至5倍確定賠償數額,權利人的損失、侵權人獲得的利益和專利許可費難以確定的,由人民法院根據案件具體情況,確定賠償額,賠償金額上限由原來的人民幣一百萬元提高至五百萬元。


    • 以上規定并非僅適用于外商投資領域,但知識產權侵權行為懲罰力度的增強無疑有助于進一步改善外商投資環境。



    5

    外商投資企業的組織形式、組織機構與內資企業并軌


    5.1《外商投資法》規定外商投資企業的組織形式和組織架構需符合《公司法》、《合伙企業法》等法規的規定,從而使得內資企業和外資企業的組織形式和組織機構并軌,結束此前40年間內外資公司組織形式和組織機構有別的局面。


    • 上述要求不僅影響到2020年以后新設的外商投資企業,也影響到所有現有外商投資企業?!锻馍掏顿Y法》要求所有外商投資企業在五年的時間(“轉換期”)里完成上述組織形式和組織機構轉換并依法辦理變更登記(“轉換”)。


    • 《外商投資法實施條例》進一步規定,自2025年1月1日起,沒有完成轉換的現有外資企業,將無法在市場監管部門辦理其他登記事項,且相關情況會被予以公示。


    5.2 為了完成轉換工作,每個外商投資企業都需要更新其章程,甚至在股東間重新開展談判,重新指定股東協議等公司的組織性文件。另一方面,由于《公司法》、《合伙企業法》等法律相對于老三資企業法而言給了企業更多自主約定的空間,轉換也將在公司治理、利潤分配等方面賦予外商投資企業更多的靈活性,進一步釋放企業的活力、增強企業的競爭力。



    6

    外商投資相關的糾紛處理


    6.1 行政投訴通道


    《外商投資法實施條例》建立了外商投資企業行政投訴工作機制,具體而言:


    • 縣級以上人民政府及其有關部門應當按照公開透明、高效便利的原則,建立健全外商投資企業投訴工作機制,及時處理外商投資企業或者其投資者反映的問題,協調完善相關政策措施。


    • 國務院商務主管部門會同國務院有關部門建立外商投資企業投訴工作部際聯席會議制度,協調、推動中央層面的外商投資企業投訴工作,對地方的外商投資企業投訴工作進行指導和監督??h級以上地方人民政府應當指定部門或者機構負責受理本地區外商投資企業或者其投資者的投訴。


    6.2 司法裁判


    最高人民法院于2019年12月27日發布《最高人民法院關于適用<中華人民共和國外商投資法>若干問題的解釋》,呼應了《外商投資法》擴大開放、平等保護中外投資者合法權益的精神,確立了司法裁判領域盡可能促進投資合同有效,最大限度保障投資者合法利益的原則,主要體現在:


    • 負面清單以外領域形成的外商投資合同,當事人以合同未經有關行政主管部門批準、登記為由主張合同無效或未生效的,人民法院不予支持;


    • 即便是外國投資者投資負面清單規定限制投資的領域,只要在人民法院作出生效裁判前,當事人采取了必要的補正措施,投資合同仍然可以認定有效;


    • 即便投資合同簽訂時未符合負面清單的要求,但在生效裁判作出前,負面清單調整放寬了限制性要求,投資合同也可以認定有效。

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